John Rawls, Justicia en el Edén

John Rawls fue un ilustre filósofo americano, uno de sus trabajos más destacados “Teoría de la Justicia” es el objeto de estudio de mi tesis. Fue profesor en Harvard y tras de sí dejó un legado que hace eco hasta nuestros días. Se dedicó principalmente a la filosofía política y su trabajo más célebre es la Teoría de la Justicia.

La teoría de Rawls es sumamente llamativa, entre otras cosas por su propuesta de “Posición Original” que se traduce en un ejercicio mental en el cual un grupo -X- de individuos se reúnen para establecer las reglas que regirán su sociedad, hasta este punto el ejercicio tiene poco de llamativo y mucho de ordinario. El mérito de esta abstracción reside en primer lugar en que los individuos que preexisten en esta posición original son plenamente funcionales, no se trata de un grupo de sujetos antediluvianos, son un grupo de personas racionales que comprenden perfectamente lo que es una sociedad humana. Estos sujetos también poseen otra característica muy interesante: se les obliga a elegir los principios que regirán su sociedad pero sin que ellos conozcan cuál será su posición en esta. Las personas no saben si poseerán ciertas actitudes que les brinden una ventaja competitiva superior a las de los demás o en su lugar alguna discapacidad, pues estas características son asignadas aleatoriamente (más o menos) dentro de la naturaleza, por lo que al no tener certeza de cuál lugar ocupan, comprenden que lo más conveniente es asegurar un sistema que permita no sólo la igualdad de sus miembros, sino la justicia entre ellos.


Nos resulta complicado consentir la posibilidad de una situación tan abstracta, pero para muchas personas resulta fácil aceptar la idea del Edén. Sin entrar a discutir cuestiones de fondo respecto a las diferentes características de Adán y Eva, yo propondría que el mismo ejerció de Rawls es ciertamente factible en el Edén. Solo imaginarse a Adán con las posaderas bien acomodadas sobre la base de un viejo roble y a Eva encaramada en una piedra, ambos reunidos para decidir de una vez por todas cuál será la manera más justa de establecer una vida en común (La inevitable teoría contractualista). La discusión sobre los principios que regirán esta sociedad (Principios de Justicia) ocuparían sus mentes juveniles y no el (muy animal) interés en follar, cagar o robar manzanas. Ambos concurrirán en la idea de que reconocer una igualdad de oportunidades es ciertamente “Conditio Sine Qua Non” para mantener el balance a medida que su descendencia crece desmedida cumpliendo con el mandato divino “Multiplicaos”. El reconocimiento de ventajas especiales para aquellos miembros que sufran una disminución de sus capacidades sería otro de los principios fundamentales.

Algunos podrían pensar que el último principio daría lugar a una clase de descendientes conformistas y perezosos, pero en realidad esta nueva sociedad no es precisamente populista, a los individuos con condiciones especiales se les reconocen ventajas especiales solo en la medida que estas les permiten aplicar sus capacidades y competir en igualdad. La posición social no sería determinante en esta sociedad, sino las capacidades del individuo, eliminando así la pobreza como factor determinante de la división social. Los individuos pueden participar en el gobierno de la sociedad independientemente de su estatus puesto que el primer principio consigna este mandato.

Como vemos la abstracción de Rawls ha sido tropicalizada a una forma más familiar, aunque no estructuralmente apegada a la idea original. Con este trabajo el filósofo buscaba identificar aquellos principios que permitirían el desarrollo justo de una sociedad, bien reconociendo que la abstracción en sí misma conlleva una visión idealista extrema y que está es solo un primer paso para comprender mejor la situación de una sociedad más realista donde el obedecimiento de las leyes no es absoluto y donde el respeto a los seres vivos deja mucho que desear.
http://plato.stanford.edu/entries/rawls

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En torno al feminismo

A las nuevas generaciones se le asignaron tareas propias del devenir de la sociedad occidental, la “liberación femenina” es uno de estos fenómenos. Siendo pues yo el dueño de este humilde hoyo en medio de la inmensidad de la web, me permitiré mencionar la vacuidad del discurso feminista. ¿Soy un machista por esto? No lo creo, admiro a muchas personas y muchas de esas personas son féminas. El problema del feminismo esta primero en su problema con la autocrítica, así pues, cualquier cuestionamiento a su método guerrillero de análisis sobre los modos de expresión convencionales de la sociedad occidental es tomado como una posición antifeminista. Si feminismo significa igualdad, entonces debe empezar por no llamarse feminismo, sino humanismo. El auto-categorizarse en el género encasilla al movimiento feminista y lo segrega de la moral común, el problema que conlleva esta posición distante con la sociedad es que al renegar de los valores comunes es tomada como extremista por quienes aún pertenecen al sistema que atacan, dicho de otra forma, el feminismo abre una brecha entre las mujeres feministas y las no feministas ¿Por qué? La respuesta es de una complejidad difícil de exponer.

Diferentes estructuras psicológicas, sociológicas, éticas, políticas y naturales nos fueron inyectadas durante los años de educación en los institutos, son estas mismas estructuras de pensamiento las que rigen en nuestra cultura.

¿La mujer tiene una imagen débil en nuestros sistemas educativos?

Si la respuesta es positiva (como evidentemente lo es) entonces la raíz del problema es el sistema de instrucción en sí, sus posteriores manifestaciones en los aspectos cotidianos son aristas de poca importancia. Un movimiento que pretenda realmente liberar a la mujer se centrara en forjar nuevos valores que brinden equivalencia al rol que cada uno de los géneros desempeña dentro de la cultura. No nos equivoquemos pensando que las feministas son aquellas mujeres con bozos charros y de las cuales se escucha decir jamás se depilan. La feminista verdadera es la mujer ejemplar que logra éxitos inesperados en papeles que antes le estaban vedados y estos logros no los hacen mediante reclamo de equidad jurídica, sino con una demostración de fuerza que transforme el pensamiento de las masas y genere dudas sobre la debilidad del género.

El problema de los estereotipos es una guerra perdida, pudiendo existir los estereotipos desde el origen del idioma mismo, la mujer es víctima al igual que el hombre de estos y si bien los matices bajo los cuales son explotados algunos publicitariamente son continuadores de un pensamiento de atraso no son estos nada más que el reflejo de un pensamiento común, que como nuevamente digo, se remiten a una formación educacional adquirida en el transcurso de la vida.

La religión dependiendo del caso puede ser tanto machista como feminista y como este existen infinidad de situaciones que comparten una dualidad y que no son más que la reminiscencia de un sistema de valores desbalanceado a favor del hombre.

Recomendamos leer

http://eldemonioblancodelateteraverde.wordpress.com/2014/09/26/las-feministas-no-somos-humanistas-y-no-nos-vamos-a-cambiar-el-nombre/

El indulto pre-judicial

Inicio mi irrupción en este, mi espacio personal, para proferir una frase (juego de palabras) que por trivial que sea me resulta divertida.

“El indulto prejudicial, es perjudicial” Diego F. Ospina 2014 D.C.

En un planteamiento breve del caso: el expresidente de la república indulto a cerca de diez personas a razón de su potestad constitucional para proferir tales gracias (por delitos políticos y delitos comunes).

Artículo 184. Son atribuciones que ejerce el Presidente de la República con la participación del Ministro respectivo:

  • ·         …
  • ·         …
  • 12. Decretar indultos por delitos políticos, rebajar penas y conceder libertad condicional a los reos de delitos comunes.

El indulto presidencial tiene ciertas características:

Con el indulto presidencial prejudicial, se viola la presunción de inocencia de dos formas:

·         Prejuzgatoria: en la que el individuo indultado es presentado como infractor redimido.

·         Prejudicial: en la que el individuo indultado se presume culpable sin juzgamiento alguno.

Solo puede ser emitido cuando se ha emitido una sentencia condenatoria, de ello como es obvio se excluye aquellos procesos que aunque en pie, no están formalmente juzgados y mucho menos (a veces pasa) a individuos a quienes no se les sigue proceso alguno

Si no hay proceso y se da un indulto: se está prejuzgando al individuo como culpable y se le está negando el acceso al debido proceso (que tiene rango constitucional) y a la presunción de inocencia.

El indulto no puede darse en perjuicio de un proceso legal formal, es decir, no puede reemplazarlo, ni asimilarse con la cosa juzgada, tampoco provoca sustracción de materia en un tribunal, un indulto proferido sin observación de las leyes resulta pues ilusorio.

En el caso de los delitos comunes se hace necesaria una condena, para entonces poder indultar de una pena real, la cual es reemplazada por libertad condicional o es disminuida.

  • Artículo 2. El Poder Público sólo emana del pueblo. Lo ejerce el Estado  conforme esta Constitución lo establece, por medio de los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los cuales actúan limitada y separadamente, pero en  armónica colaboración.

El indulto prejudicial, el indulto que se da antes de que exista proceso o este concluya con un fallo o sentencia, implica la irrupción por parte del poder ejecutivo dentro de las atribuciones privativas del judicial, contrariando al artículo constitucional en lo referente a la separación de poderes.

La jurisdicción en si es privativa a ciertos órganos, según lo que se establece en las normas legales, y es solo en situaciones excepcionales en que las otras ramas estatales pueden entrar a juzgar, caso extraordinario sería el de una asamblea de diputados juzgando al presidente de la corte suprema de justicia (los otros ejemplos siguen esta línea.)

No decimos que la jurisdicción sea patrimonial, Si bien “patrimonial” no es el concepto adecuado, debe tenerse por entendido que se refiere a la capacidad de juzgar, aduciendo que el órgano judicial no es el único que puede realizar juicios, este concepto es evidentemente erróneo puesto que como anota el representante del ministerio público, la jurisdicción es atribuida por la ley y esta a su vez fija las formas y las condiciones bajo las cuales un poder puede o no juzgar (podemos utilizar igualmente a la asamblea que puede juzgar a los miembros de los otros poderes, solo en ciertos casos.)

Si bien el ejecutivo no trasgrede la norma en si al emitir un indulto que le esta constitucionalmente permitido, este sigue una forma que se restringe a la necesidad de que dicho indulto se libre sobre asuntos ya juzgados y fallados, de lo contrario el indulto prejudicial desconoce las atribuciones del poder judicial.

En lo que respecta a los delitos políticos en general, la corte considera que estos pueden ser los delitos contra la personalidad del estado, los delitos electorales y aquellos delitos que se pruebe sean producto de persecuciones políticas.

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Erística y Dialéctica, para futuros abogados

La oficina del recaudador de impuestos (c. 1615), Art Gallery of South Australia. de Pieter Brueghel el Joven

El problema de la argumentación en el derecho tiende a ser en sí mismo el problema de la verdad, de la búsqueda de la justicia como fin del aparato jurisdiccional.

La erística por un lado, es la búsqueda de la refutación del argumento contrario solo para demostrar la ignorancia del adversario (no tanto ignorancia como error, puesto que al no buscar la verdad, no se busca la sabiduría, mucho menos la justicia) y por tanto la discusión es en sí misma estéril he improductiva. Seguramente a los antiguos griegos les debió de parecer sumamente tedioso estar rodeado de sofistas cuyo método erístico podía defender la dualidad, puesto que podían argumentar a favor de cualquier posición teniendo o no a la verdad de su lado. (Popularizada por los sofistas, como Euthydemos y Dionysodoros)

“Platón creía que el estilo erístico, ” no constituye un método de argumentación “, considerando que al argumentar erísticamente es utilizar conscientemente argumentos falaces, por tanto, debilitando la posición de uno”

En la práctica del derecho se ve de todo, esta es una selva negra, una selva oscura, no por la falta de luz, sino por la opacidad de las verdades que en ella se hallan. En derecho se ha suscitado pues que practicamos el debate argumentativo. Ciertamente que ante un público ignorante la verdad puede tener muchos matices, pero la mentira tiene contrastes y apariencias de verdad. El argumento de los futuros abogados no debe jamás ser el de convencer (aunque de ello se trate el juicio) sino el de demostrar la verdad.

La dialéctica por otro lado es una forma racional de búsqueda de la verdad en la que se contraponen diferentes elementos racionales y técnicamente verdaderos, confrontándolos para sacar de la controversia la mejor verdad posible o la única verdad posible, aquí hallamos pues la diferencia entre la dialéctica y la erística y es que mientras una se enfoca en la búsqueda de la verdad con miras a un fin trascendental, la otra busca la razón por la fuerza (Argumentatum ad baculum) sin importar si se vale o no de falacias , su finalidad es egoísta y egocéntrica, no busca la verdad y por tanto la razón por este método jamás dará a luz la justicia.

La argumentación del abogado como ya dije “debe buscar la verdad“, y la de los estudiantes de derecho aún más. ahora, si bien es probable que en algún caso nos veamos comprometidos con el deber de defender la falsedad, no debemos hacerlo ante causas criminales y por fines monetarios, el abogado es un regulador de los conflictos humanos y este va mucho más allá del juez, pues para el abogado es posible conocer la totalidad de la verdad que se cierne sobre los hechos defendidos falsos o no, pero el juez solo puede decidir bajo el manto de un criterio viciado por el alcance de las pruebas en un proceso (por tanto ciertamente limitado).

Replantear la visión de justicia, de verdad y de derecho en los jóvenes abogados es un trabajo que está más allá de los profesores de derecho y es un deber tanto del futuro jurista en si, como del gremio (cuyos valores morales han sido duramente criticados en estos últimos años).

Deber efectivo de los futuros abogados panameños, es el de restablecer la fe en esta noble carrera y enaltecer la justicia panameña en pro de una sociedad cuya urgencia de valores reales es cada vez más urgente. Es un deber del abogado no ser un instrumento político mas, porque los abogados somos la medida de nuestras instituciones y estarán ellas tan corruptas como nosotros, siempre que así lo permitamos. Es un deber para todo buen abogado, fijarse en el bolsillo roto de un necesitado y ser conscientes de las injusticias, puesto que para el buen abogado el porvenir esta ya asegurado pero para la victima de la injusticia o (lo que es lo mismo) la justicia mal administrada, puede que no haya un mañana más allá del litigio.

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Libro: Que es la justicia, Hans Kelsen

La pregunta que es justicia se aborda de una forma muy lenta pero sencilla de entender, así pues la justicia en principio, es un concepto de igualdad que satisface a los intereses de los sujetos y les otorga felicidad.

la felicidad es el punto clave, puesto que obtenida de un orden justo obedece al cumplimiento de expectativas mínimas buscando así lograr la realización del ser, la pregunta es todos somos felices con el sistema en que vivimos? Parto de la idea de que esa es una premisa negativa, puesto que ningún orden social puede otorgarle una felicidad completa a un numero absoluto de individuos, probablemente solo a un numero variado de ciudadanos.

El sistema de justicia no logra generar aceptación absoluta por que su finalidad siendo la felicidad, se basa en un elemento meramente subjetivo, cada cabeza es un mundo por lo que nunca piensan igual y sus conceptos de justicia y felicidad varían, las condiciones socio culturales de cada sociedad, nación o agrupación humana, representan la tierra en la que brota la semilla de la razón, cuyas ideas estarán siempre sujetas a el escrutinio subjetivo, para entonces y solo luego de ser aceptada, pasar a ser parte de lo que se puede considerar bueno y cuando una serie de individuos cataloga un concepto como bueno, inmediatamente pasa a convertirse en justo para ellos.

Este libro, tiene un final predecible luego de tratar ciertas cuestiones y es que en sus paginas finales Kelsen dice no saber con es actitud (con exactitud, quiero decir objetivamente) que es la justicia y aunque sin lograr la finalidad aparentemente, logra magníficamente bien definir justicia como el ordenamiento jurídico aceptado por una mayoría de la sociedad como equitativo y acorde con la moral y la cultura, es por tanto un orden subjetivo perfectamente aplicable a las particularidades de una determinada cultura que a pesar de no ser universalmente valido si es factible en el ámbito de la sociedad en que esta se aplica en virtud de una idea de contrato social.

Haciendo un perentesis, recomiendo mucho este libro no solo para quienes se dedican a estudiar el derecho sino a todo ciudadano, desde las primeras paginas se deja leer muy bien y no es para nada aburrido.

Meditaciones sobre el proceso, la verdad y la justcia

La verdad en el proceso y la prueba.

Hombres y engranajes-Diego Lucero

Si de la frase “No existen hechos, solo interpretaciones” derivará toda la verdad, entonces la verdad absoluta sería un imposible racional y estaría sujeta a nuestro juicio, y al de nuestros vecinos, y al de todos los otros, entonces existirían tantas verdades como sujetos, esto pasa en los procesos judiciales contemporáneos, para ello se creó la “verdad procesal” una pseudo-verdad decadente que solo puede ser legitima por medio de un fallo judicial.

La verdad procesal no se la debemos a un juez, este solo cumple con dar la estocada final a la realización de esta (La cosa juzgada), el verdadero artífice es el abogado que se vale de la prueba y el argumento para llevar a su señoría a la verdad más cómoda posible para los intereses de su cliente, buscando siempre encaminar a el juez a una resolución debidamente motivada como lo exige la ley. La motivación de la sentencia siempre es conforme a los derechos probados, esto es así, ya que en nuestro sistema dispositivo (aunque algunas cosas cambien dependiendo de los tipos de proceso) las partes construyen la que será la verdad o dicho más certeramente, no la verdad, sino la solución del conflicto.

Habiendo explicado la situación del abogado y el proceso, planteamos al Argumento como un Juicio de estructura lógica que está apoyado en elementos materiales (objetos) y acciones positivas (algún hacer), cuyo fin es establecer satisfactoriamente que se cumple con los supuestos jurídicos, requisitos de un derecho o un delito. La prueba y el argumento se ven íntimamente enlazadas en una causalidad que debe ser presentada de forma coherente en el proceso para demostrar que entre la sucesión de ciertas acciones en el tiempo existen vínculos importantes que los hace relevantes al objeto que se pretende resolver en el litigio. Los argumentos son expuestos ya sea de forma oral o escrita, de hecho, son a el abogado, lo que el cincel es al escultor, cada expresión o planteamiento que se hace ante el juez de forma correcta es un golpe preciso en la roca, un paso más cerca a la finalidad del abogado… esculpir una verdad.

Concha Calonje[1] sostiene que el proceso del argumento legal está dividido en

  • El análisis de la situación
  • El dialogo (acuerdo) – debate (proceso)
  • Discurso

El análisis legal, permite establecer debidamente la estructura del problema, ponderar los hechos relevantes al proceso y elegir cuales serán empleados para lograr un fallo favorable. El dialogo que plantea Calonge es el extrajudicial, un acuerdo fuera del siempre tedioso proceso, sosteniendo que un abogado bien preparado para argumentar una situación convincente a la contraparte puede lograr un acuerdo ciertamente efectivo. El debate a diferencia del dialogo, se presenta ante el juez y tiene como objeto convencerlo, es aquí donde el abogado además de saber argumentar sus pruebas, debe saber encontrar los errores en los planteamientos de su contraparte, los vacíos, los hechos inconexos, irrelevantes y dudosamente probados, le ayudaran en la etapa del discurso, en la que el abogado debe saber unir lo mejor posible los derechos, los hechos, las pruebas y los errores de su contrario, haciendo su mejor intento por cubrir con un manto de aparente verdad la razón del juez.

Por otro lado, la Prueba para efectos de la ciencia jurídica, es un elemento o conjunto de ellos, de tipo material (cosas) que pueden tener el carácter de probatorias en sí mismas, ósea que no necesitan más que de su existencia para servir de pruebas si interesan al proceso, y por otro lado están las pruebas de interpretación, las cuales no constituyen una prueba por su existencia en sí, puesto que su naturaleza inmaterial las hace depender de una interpretación previa, se hacen participes gracias a un idioma que las transmita junto con su contenido racional, ejemplo de esto son los testimonios, que a diferencia de una bala en un cadáver, necesitan ser expresables y comprensibles, el mismo trabajo desarrollan las aplicaciones de un sistema informático, sin cuyas capacidades de lectura de los archivos informáticos no podríamos aportar apruebas de tipo digital. Estas pruebas las considero así puesto que necesitan un soporte material (persona, objeto o maquina) deben ser expresables mediante un idioma comprensible (simbólico alfa-numérico o una secuencia binaria) y finalmente deben ser inteligibles e interesar al proceso.

“La realidad no está compuesta de cosas, sino de hechos.”

Esto es en la medida que cada cosa “es”, es un hecho en sí misma, su existir. Los cuestionamientos a la verdad procesal, surgen debido a su nombre erróneo, el llamar “verdad” a algo que esta tan limitado en el tiempo y el espacio, me resulta ofensivo, considero verdadero lo indudable, y la verdad procesal es ciertamente oscura, lo verdadero es eterno y la verdad procesal es ciertamente cambiante, la verdad absoluta no es interpretable, la gravedad, el calor, la luz, la fuerza centrífuga, mientras que la verdad procesal varia tantas veces como jueces tenga el mundo. A mi parecer la palabra “verdad” le viene mal, sabiendo que el proceso no busca la verdad, sino la solución de los conflictos, esta debería llamarse solución procesal.

La solución procesal como su nombre lo indica, está dada en la medida de las posibilidades del proceso judicial en sí mismo, al decir que es una solución, expresamos tácitamente que “resuelve”, que desenmascara un aparente problema, y al decir que es procesal, se materializa la limitación del mismo, pero también se reconoce que dentro de sus límites la solución está dada por el marco jurídico en que se debate.

Proceso, verdad y justicia.

Creo recordar un libro de Kelsen llamado “Que es la justicia”, en el planteaba que lo justo es aquello que la mayoría considera bueno, por tanto no es una justicia universal (una verdad absoluta o natural). Lo que ayer era bueno (justo) hoy no lo es, y tal vez mañana la justicia de hoy sea una vulgar y primitiva muestra de estupidez. Cuando las personas dicen que la ley no es justa, es porque de hecho afirman un verdad que desconocen, la ley no es justa porque para serlo, todos deberíamos ser iguales, tal cosa no es posible, por tanto la justicia para serlo, debe ser desigual, y el proceso y su siempre falsa verdad procesal, carecen de posibilidad de justicia al querer presentar a las partes como iguales, en procesos iguales y en donde solo existen unos muy pocos supuestos a favor de las partes menos favorecidas.

El proceso no es justo, porque no busca serlo, el proceso busca solucionar conflictos dentro de una normativa jurídica preestablecida, el proceso y la justicia están divorciados, los conceptos de ambos coexisten en la región de lo legal, pero es solo en extrañas ocasiones cuando se encuentran, como en la constitución y su reconocimiento de los derechos humanos, el resto del aparato jurisdiccional no es más que un enorme andamiaje que busca sostener un nivel aceptable de estabilidad (paz) y por ello el proceso solo “soluciona”, pues es esto a lo único que podría aspirar.

Verdad y justicia, aunque parezca increíble, no son elementos del debido proceso, no todo lo justo es verdadero, no todo lo justo es bueno, no todo lo justo es realmente justo, y ni hablar de la verdad, como saber que es verdadero, si no se sabe primero que es real. Como vemos la verdad, tiene un carácter más allá de la propia lengua, la verdad implica una búsqueda filosófica que escapa a la inminente necesidad de resolver conflictos, solo pensemos, si el proceso actual solo ofreciendo “soluciones” a los conflictos, tarda en responderlos años y se ve congestionado y abrumado por la mora judicial, que sería si se dedicara a buscar realmente la verdad, o siquiera lo mas cercano a ella, indudablemente esta sociedad colapsaría.

 

[1] Calonge Concha, Técnica de la Argumentación Jurídica, 2° edición, Editorial Aranzadi.

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La Posesion: Teorias sobre su naturaleza juridica

las teorías que han ,tratado de darle fundamentos a la posesión son: La subjetiva o clásica de Savigny, La objetiva de Ihering y la ecléctica de Saleilles, a continuación desarrollaremos cada una de ellas.

Teoría subjetiva o clásica

apareció en 1803 y su fundador es el jurista alemán Frederich Von Savigny.

en esta teoría la posesión se presenta como la capacidad que tiene el individuo parea aprovecharse del bien que detenta o el derecho que disfruta, actuando frente a la sociedad como si fuese este el poseedor del bien por lo que el ordenamiento jurídico le protege.

Principios en que se fundamenta

  1. la posesión es un estado de hecho con efectos jurídicos, por lo que el ordenamiento jurídico le brinda protección.
  2. Depende de la congruencia de dos elementos muy importantes, esenciales como el Corpus y el Animus los cuales son independientes.
  3. El Animus Domini es un elemento primordial de la posesión por que involucra la idea de detentación de una cosa a titulo de dueño(como si fuese), que le permite conservarla y disfrutarla
  4. El Corpus es el poder que tiene la persona sobre la cosa, sin requerir su tenencia material, basta con que sea posible ejecutar hechos o actos que pongan de manifiesto la dominación que se tiene sobre la cosa de forma expedita, directa e independiente.
  5. El Animus Domini como voluntad concreta de poseer el objeto de forma exclusiva, de ser amo y señor de la cosa esa voluntad que concurre en la posesión demanda una “especial voluntad: ejercer la propiedad, lo que se traduce en no reconocer a nadie as un derecho superior”
  6. El Animus Domini se presume por lo que quien tiene una cosa se le presume suya
  7. Las cosas pueden poseerse en nombre propio o de otro
  8. La posesión derivada es la que tiene el precarista, acreedor prendario depositario de un bien secuestrado o cualquier persona que sin poseer con animus domini la ley le proteja.

Teoría Objetiva

Nace de la abierta discrepancia que tiene Ihering de la posesión romana, como la concibe Savigny.

Según esta teoría la relación posesoria se determina por el animus possidendi, existe posesión siempre y cuando se de una relación material voluntaria con la cosa, para esta teoría la posesión es el ejercicio de un poder de derecho sobre la cosa de acuerdo a su natural destino, , en esta teoría el corpus tiene mayor valor que el animus.

Principios en que se fundamenta

  1. La posesión es un derecho real, esto es un derecho subjetivo protegido.
  2. El corpus y el animus son elementos que se complementan, nacen simultáneamente y son interdependientes.
  3. La posesión requiere que haya animus possidedi, es decir la intención de servirse de la cosa y no animus domini.
  4. El elemento relevante es el Corpus ya que el animus possidendi se encuentra implícito en el corpus.
  5. Todo detentador es poseedor, por lo que toda detentación es posesión, pesar de tenerlo para otro amenos de que la ley disponga lo contrario.
  6. Dos personas o mas pueden estar en posesión de una cosa es el caso de la posesión derivada o inmediata.

Teoría Ecléctica

Esta teoría ocupa una posición intermedia entre las dos teorías y concibe a la posesión como un hecho siendo el corpus y el animus elementos independientes, sustituye la potestad de hecho por el uso económico de la cosa; la conexión económica de la cosa con la persona , la conexión solo deberá entenderse si la cosa depende de la persona y que esta dependencia solo existirá si la persona tiene poder de hecho sobre la cosa.

Esta corriente aprecia el Corpus y el Animus bajo un prisma distinto:

Corpus: para Saleilles, en la posesión lo que constituye el corpus posesorio es una serie de hechos susceptibles de descubrir una relación primeramente de apropiación economía, un vinculo de explotación de la cosa al servicio del individuo entre aquel a quien dichos hechos se refiere y a la cosa que dichos hechos tiene por objeto.

Estando el corpus representado por un fenómeno económico de apropiación de riqueza, para que esta (la posesión) constituya aquel, indica el profesor Carrillo Rogelio de María que la misma debe ser

A) Actual o presente

B) Permanente

C) Indiscutible

D) Publica

esto es que el poseedor debe presentarse frente a terceros ejerciendo acto materiales de apropiación económica que evidencien el propósito de adueñarse de la cosa.

El Animus: Saleilles expresa un concepto distinto del animus en la posesión al decir que es la realización consiente y voluntaria de la apropiación económica de las cosas, es poseedor quien se presenta como dueño dela cosa y no quien tiene el propósito de serlo, de allí que el precitado autor señala que “el titulo de la toma de posesión deberá tomarse en consideración solo en dos casos

A) Cuando el mismo contradiga las apariencias que revela el acto de la detentación.

B) Cuando sirve para demostrar que existe de parte del detentador un carácter de dependencia económica que involucra toda idea de posesión jurídica.

La posesión requiere que la cosa se exploté en beneficio propio, no obstante o todos los que explotan las cosas en beneficio propio son poseedores, por lo tanto es necesario que lo hagan de manera independiente.